부동산 중개사고이야기, 교환계약 상대방의 계약 이행능력에 대한 확인은 필수, 판례, 사례

교환계약의 상대방, 계약 이행능력에 대한 확인은 필수

 

부동산 교환계약은 양쪽의 거래당사자가 서로 소유하고 있는 부동산에 관한 소유권과 같은 재산권을 상호 이전할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약을 말하는 것이며, 일종의 유상쌍무계약으로 일반적 매매에 관한 규정이 준용된다.

부동산 교환계약에 있어 개업공인중개사로서의 의무는 계약 전반에 걸쳐 중개대상물에 대한 확인･설명은 물론 교환계약을 체결함에 있어서도 양쪽의 거래당사자에 대한 의무이행능력까지도 살펴봐야한다.

 

[해당 판례]

서울북부지방법원 2008가합 1242 손해배상(기)

서울고등법원 2009나 16973 손해배상(기)

대법원 2009다 97635 손해배상(기)

 

△ 대법원 전경

 

당사자 관계

 

김영구는 이 사건 교환계약 쌍방의 당사자 중 토지 및 건물의 소유자이자 이 사건 교환계약으로 인해 피해를 본 피해자로 이사니는 교환계약당사자 중 다른 한명으로 교환물건인 상가점포의 소유자로 김영구를 기망하여 김영구 소유의 부동산을 편취한 자이며, 정말로와 박말동은 김영구측의 개업공인중개사와 그 직원으로서 이 교환계약의 체결을 중개하였다. 특히 정말로는 김영구의 대리인 자격으로 이 사건 교환계약에 참여하였다.

 

사실관계

 

이 사건 교환계약의 당사자이자 피해자인 김영구는 경기도 포천시 영중면 소재의 토지 및 지상건물을 매도하기 위해 자신의 아들인 김호구를 통해 개업공인중개사인 정말로가 운영하고 있는 말로공인중개사사무소에 중개를 의뢰하였다.

한편 말로공인중개사사무소에 근무하고 있던 박말동은 김영구의 아들에게 교환계약도 있으니 타 물건은 어떤지 의사를 타진하게 하여 이에 대한 승낙을 받게 되었다.

 

“안녕하세요. 저희 아버지 심부름으로 들르게 되었는데요. 저희 집에서 운영하고 있는 가든을 처분하려고 합니다.”

“아 어서오세요. 가든이면 토지와 건물 전부를 내 놓으시는 건가요?”

“네 전부를 처분하려고 합니다.”

“그렇군요. 요새는 단순히 처분하는 것 말고 교환계약도 많이들 하시는데... 아버님께 여쭤봐서 교환계약은 어떠신지도 여쭤봐 주세요.”

 

김영구의 아들 김호구는 개업공인중개사인 정말로의 주문대로 아버지 김영구에게 전화를 걸어 교환계약에 대한 의사를 물어보게 된다.

 

“아버지도 교환계약을 제대로만 해 주신다면 괜찮다고 하시네요.”

“좋습니다. 일반적인 처분이 되었든 교환계약이 되었든 열심히 해 보겠습니다.”

 

『한편, 교환계약의 당사자로서 이 사건의 원고인 김영구를 기망하여 그의 소유 부동산을 편취한 이사니는 이 사건 교환계약과 관련된 물건인 인천시 남구 주안동 소재 상가점포를 비롯한 총 8개의 상가점포를 다른 지인들과 함께 총 매매대금 2,252,000,000원에 매수하기로 계약하였으나 잔금지급기일까지 위 매매대금 중 잔금 279,000,000원을 지급하지 못한 상태였다.』

 

김영구는 개업공인중개사인 정말로와 그의 직원인 박말동의 제안에 의해 이사니가 앞서 매입한 인천의 상가점포와 자신의 가든의 교환계약에 따른 시가차액을 40,000,000원으로 정산한 후 이사니가 위 금원을 지급하면서 상호 소유권이전등기를 마쳐주고, 위 가든 및 상가점포에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무는 각자 인수하기로 하는 내용의 교환계약을 체결하였다.

 

“자자 가든이 더 비싸니 이사니 사장님이 40,000,000원을 김영구 사장님께 지급하시는 걸로 교환계약이 성사되었습니다. 다들 이의 없으시죠?”

“좋습니다. 하하”

△ 이미지 출처 : 네이버

 

그러나 이사니는 앞서 살펴본 바와 같이 자신이 매입한 인천의 상가점포에 대한 잔금을 지급하지 못하고 있어서 교환계약을 체결하더라도 김영구에게 이 사건 상가점포에 대한 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없는 상태였다. 결국 이사니는 시가차액 40,000,000원을 김영구에게 지급하지 못하였다.

이에 원고는 개업공인중개사인 정말로와 그의 직원인 박말동을 통해 이 사건 상가점포 소유자인 이사니에게 위 시가차액의 지급과 소유권이전등기를 위한 서류의 제출을 최고하기에 이르렀다.

 

“이거 어떻게 된 겁니까? 왜 차액을 지급하지 않는 거예요? 빨리 차액과 소유권이전등기 서류를 보내주세요. 이런 건 두 분이 알아서 잘 하셔야죠.”

 

일이 이렇게 되자 개업공인중개사인 정말로와 그의 직원인 박말동은 급한대로 먼저 이사니로부터 받은 돈 7,500,000원을 김영구의 아들 김호구의 계좌로 송금하였다(개업공인중개사인 정말로와 그의 직원 박말동은 인천 상가점포 소유주인 이사니로부터 사례비조로 10,000,000원을 지급받음).

 

그 후 김영구는 이사니와 자신의 가든과 이사니의 상가점포에 관하여 상호 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하여 인증서를 작성하였고 개업공인중개사인 정말로와 직원 박말동은 김영구에게 위 약정에 따른 소유권이전등기절차의 이행에 필요한 서류를 제공받으면 이를 보관하고 있다가 이사니의 서류를 받아 상호 소유권이전등기를 마쳐주겠다고 하면서 이 사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 요구하였다.

 

“김영구 사장님 서류는 저한테 맡기세요. 제가 이사니 사장님한테 서류 받으면 바로 소유권이전등기 절차에 착수하도록 하겠습니다.”

“이번에는 일 제대로 하셔야 합니다.”

“네 이번에는 틀림없이 제대로 처리하겠습니다.”

 

이에 김영구는 정말로의 직원 박말동으로부터 이 사건 교환계약에 따른 나머지 시가차액 중 17,500,000원을 송금 받은 후 가든의 소유권이전등기에 필요한 자신의 인감도장과 인감증명서, 등기권리증 등을 교부하였다.

그러나 이사니는 이 사건 상가점포에 대한 매매잔금 미지급으로 해약을 통보(앞서 살펴본 이 교환계약의 물건으로 잔금을 미지급한 상가점포)받은 상태에서 김영구로부터 받은 위 서류들을 이용하여 김영구 소유의 가든에 관하여 자신의 지인에게 소유권이전등기를 마쳤으나, 김영구에게는 이 사건 상가점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못하였다.

결국 이사니는 김영구에게 이 사건 상가점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하되 지연에 따른 손해금으로 200,000,000원을 지급하기로 약정하였으나, 위 약정기한까지 김영구에게 위 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못함은 물론 손해금 200,000,000원 역시 지급하지 못하였다.

 

“당신들 사기꾼 아니야? 왜 약속을 안 지켜? 내 돈은 어떻게 할 거고 내 영업장은 어떻게 처리할건데? 어?”

 

쟁점사항

- 원고 김영구의 주장

 

김영구는 자신이 소유한 가든의 매도의뢰 시 개업공인중개사인 정말로로부터 다른 부동산과의 교환의사가 없느냐는 물음에 적당한 물건끼리의 상호교환은 인정하겠다는 취지의 답변을 한바 있으며, 이에 개업공인중개사인 정말로와 그의 직원인 박말동은 자신을 대리하여 이사니 소유의 인천 상가점포와의 교환계약을 체결하기에 이르렀고 당시 계약서는 정말로가 직접 작성하였다고 주장하는 한편 정말로와 박말동은 이사니에게 10,000,000원을 받은 사실을 숨기고 있다가 자신이 계약이행을 독촉하자 그제서야 그중 일부인 7,500,000원을 지급하였다고 주장한다.

이후 거듭된 독촉에도 불구하고 이사니가 계약내용을 이행하지 아니하여 해지를 요구한 것으로 개업공인중개사인 정말로와 박말동의 책임 하에 소유권이전등기를 마쳐주겠다는 각서를 받고 자신이 소유한 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관시키기에 이르렀다고 주장한다.

급기야 이사니가 약속한 날짜까지 이행하지 않아 자신은 각서내용대로 계약을 무효로 하자면서 자신이 보관시켰던 소유권이전등기서류를 전부 반환하여 달라고 요구하였으나, 개업공인중개사인 정말로와 그의 직원인 박말동은 “인천의 상가점포에 조금 문제가 있으니 한 달만 더 시간을 달라”고 요구하여 이를 믿고 기다렸던 것이고 그러함에도 불구하고 자신의 서류를 이용하여 마음대로 자신 소유의 이 사건 가든을 이사니의 지인에게 등기를 완료시켜주었다고 주장한다.

 

“아니 저쪽 이사니씨한테 10,000,000원 받은 사실을 왜 숨겼습니까? 그리고 왜 당신들 마음대로 내 서류를 넘겨주어서 제3자에게 소유권이 넘어가게 했어요? 당신들 이제 보니 사기꾼 아닙니까?”

 

- 개업공인중개사인 정말로와 직원 박말동의 주장

 

개업공인중개사인 정말로와 그의 직원인 박말동은 이 사건 교환계약에 있어 이사니의 기망행위에 가담을 한 적이 없으며, 오히려 교환계약에서 최상의 조건을 취할 수 있도록 김영구에 대해 최선을 다하였으며, 계약체결 당시에도 김영구의 대리인으로 차질 없이 계약에 임하였다고 항변함은 물론 교환계약 쌍방 당사자중 이사니가 계약 이행능력이 있는지 없는지에 대한 여부는 개업공인중개사로서는 서면만으로 알 수 없는 것 아니냐고 항변한다.

 

“정말 억울합니다. 사기꾼이라뇨. 전 김영구 사장님을 위해 최선을 다했을 뿐이라고요. 그리고 이사니씨가 계약이행능력이 있는지 없는지는 서류에도 나와있지 않은 걸 어떻게 할 수 없는 노릇이잖아요.”

법원의 판단

 

이 사건 교환계약을 중개한 개업공인중개사인 정말로와 그의 직원인 박말동은 공인중개사로서 선량한 관리자의 주의의무를 다해야 한다.

이 사건의 교환계약은 단순 매도의뢰를 하였던 김영구에게 공인중개사들이 먼저 교환계약을 제안하여 성사되었으며, 이 사건 교환계약에 따른 시가차액을 정말로와 박말동이 이사니를 대신하여 김영구에게 지급하기로 하였으며, 교환계약에 따른 시가차액의 지급과정, 김영구와 이사니 사이의 인증서 작성 당시 개업공인중개사인 정말로가 김영구의 대리인으로 관여한 점, 정말로와 박말동이 김영구에게 이 사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관하게 된 경위 등을 종합하면 개업공인중개사인 정말로와 그의 직원 박말동은 이 사건 교환계약에 있어 공인중개사로서 뿐 아니라 김영구의 대리인자격으로 이 교환계약의 이행과정에도 관여하게 되었다고 할 수 있다. 또한 교환계약의 이행과 관련하여 이 사건 가든과 상가점포의 소유권이전등기절차를 동시에 이행하기로 한 사정을 잘 알고 있었을 것이라고 판단한다.

 

그렇다면 이 사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공받았으면 계약이행의 당사자인 이사니로부터 이 사건 상가점포의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공받거나 김영구에게 이사니의 소유권이전등기의무 이행을 확보할 수 있는 조치를 취하여 교환계약에 따른 소유권이전등기절차가 동시에 이행될 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 않은 채 이사니에게 이 사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하여 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐지도록 함으로써 김영구로 하여금 이 사건 상가점포에 관한 소유권 등을 취득하지 못한 채 이 사건 가든의 소유권을 상실하게 하는 손해를 입게 하였다고 판단한다. 따라서 정말로와 박말동은 전문직업인으로서의 상당한 배상책임이 있다.

 

임박사의 TIP

 

교환계약은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약을 말한다. 당사자 한쪽이 목적물과 함께 금전을 지급할 것을 약정한 때에는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준용하며, 기타에 관해서도 일종의 유상쌍무계약으로 일반적으로 매매에 관한 규정이 준용된다.

그렇다면 부동산 교환계약에서 개업공인중개사의 의무는 어디까지 일까?

이번 사건에서 알 수 있듯 개업공인중개사로서의 의무는 계약 전반에 걸쳐 중개대상물에 대한 확인⋅설명은 물론 교환계약의 쌍방 당사자의 의무이행능력까지도 살펴보아야 한다는 취지로 판시하고 있다.

이 사건으로 돌아와 보면 교환계약의 목적물인 상가점포에 대한 교환계약 당사자의 소유여부가 완전한지 이전등기를 위한 서류를 제대로 갖추었는지 꼼꼼하게 살펴보지 않았으며 개업공인중개사로서 뿐 아니라 거래당사자 일방의 대리인 자격을 갖춘 만큼 당사자를 위해 철저한 확인을 하여야 할 의무를 게을리 하였던 것이다.

 

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