임동진 칼럼, 중개사고사례-근저당 확인은 수시로 확인해야..

시가를 상회하는 채권최고액이 설정되어 있을 시 매도인에 대한 철저한 판단과 각종 공부에 대한 열람은 계약 시 뿐 아니라 중도금, 잔금 지급 시에도 확인해야...

[판례] 서울남부지방법원 2008가합 40XX 손해배상(기), 2008. 10. 2. 선고

Ⅰ. 사건개요

이 사건은 공인중개사인 피고2. 박OO가 과다한 근저당권이 설정되어 있는 주택에 대한 매매계약을 중개하면서 근저당설정에 대한 채권자, 채무금액 등을 설명하고 그 계약서 및 확인설명서 특약사항란에 기재를 하였으나, 이후 중도금 지불 시 추가로 설정된 근저당에 대한 확인․설명을 하지 아니하여 235,000,000원을 매수인 이XX가(실제 매수인은 이XX의 부친 이OO 임) 손해를 본 사안 임.

Ⅱ. 사실관계

당사자 관계

피고 전OO는 서울 영등포 신길동 소재 주택의 소유자 이면서 이 사건의 매도인이며, 원고 이0O는 매수인 이XX의 부친으로서 이 사건의 실제 피해자이고, 피고2. 박OO는 이 사건의 중개를 한 공인중개사이다.

계약체결 과정 및 중개행위

이 사건의 원고인 이OO는 2006. 11. 1.자 공인중개사인 피고2. 박OO의 중개로 피고 전OO와의 사이에 위 전OO 소유의 서울 영등포 신길동 소재 주택을 매매대금 315,000,000원에 매매계약을 체결하였으며 계약당일 계약금 40,000,000원을 지급하였고, 같은 달 17일에 중도금 195,000,000원, 12. 11.에 잔금 80,000,000원을 지급하기로 하였다.(매수인 기재사항에는 아들 이XX의 이름을 기재함)

이 사건의 매매계약 당시에 피고 전OO를 채무자로 하여 채권최고액 165,600,000원(근저당권자 조흥은행, 순위번호 3번), 채권최고액 195,000,000원(근저당권자 권OO, 순위번호 6번), 채권최고액 130,000,000원(근저당권자 오OO, 순위번호 9번)의 근저당권이 설정되어 있었으나 피고 전OO는 순위번호 6, 9번의 설정건은 다른 사람의 압류 등을 피하기 위해 친척들에게 형식적으로 근저당권을 설정하도록 한 것에 불과하며 잔금지급일 이전에 6, 9번에 대한 설정건은 모두 말소하여 주고 순위번호 3번의 조흥은행의 근저당권만 남기도록 하겠다는 취지로 말하였고 원고 이OO는 위 피고 전OO의 말을 믿고 위와 같이 매매계약을 체결하였으며 상기의 내용들을 피고2. 박OO는 모두 계약서 및 확인․설명서 특약란에 기재하였다.

그러나 이 사건의 6번 근저당권은 피고 전OO가 채권자 권OO에 대하여 부담한 채무를 담보하는 것이고, 이 사건 9번 근저당권도 채권자 오OO에 대한 보증금 반환 채무를 담보하는 것이었으며 피고 전OO는 계약체결 바로 직전인 10. 31. 곽금화로부터 다시 금전을 차용한 후, 이 사건 매매계약 체결 당일 17:00경 이 사건 부동산에 채권최고액 100,000,000원의 순위번호 10번 근저당권 설정등기를 경료하여 주었다.

이 사건 매매계약의 중도금 지급은 11. 17. 피고2. 박OO의 입회하에 이루어 졌는데 당시에 등기부등본을 재 열람을 하지 않아 10번 근저당권설정등기가 경료된 사실을 모른 채 피고 전OO에게 중도금 195,000,000원을 지급하게 되었다. 이후 이사건의 6번 근저당권자 권OO의 신청에 의하여 서울남부지방법원 2007타경 84XX호로 경매되었고, 원고는 전혀 피해를 회복하지 못하였다.

* 이 사건의 매도인 피고 전OO는 위 계약금 40,000,000원과 중도금 195,000,000원을 사취한 사실외에 150,000,000원 등 모두 385,000,000원을 사취한 죄로 2008. 1. 9.자 1년 6월의 형을 선고받고 208. 1. 17.자 확정되어 현재 청주교도소에 수감중이다.

Ⅲ. 쟁점

원고 이OO의 주장

매도인 피고 전OO이 3번 조흥은행의 근저당권만 남기고 나머지 근저당권은 말소를 해 주겠다고 원고를 안심시켰으며 또한 원고도 모르게 추가로 10번 근저당권을 설정하여 계약을 체결하였으며 그로 인해 235,000,000원의 손해를 입었으며 피고2. 박OO는 공인중개사로서 위 전양미와 공모하여 원고를 기망하였거나 적어도 중도금 지급기일에 이 사건 10번 근저당권설정등기가 추가 경료된 사실을 확인․설명하지 아니하여 피해를 입었으므로 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.

공인중개사인 피고2. 박OO의 주장

원고 이OO가 계약을 체결하면서 매수인을 원고의 아들인 이XX으로 기재하였기 때문에 중개업자인 피고2 박OO 본인에 대하여 손해배상책임을 청구할 적격이 없다고 주장한다. 또한 본인도 알 수 없었던 10번 근저당권설정등기는 계약 직전 피고 전OO가 매수인을 속인 것이지 중개업자인 피고2 박OO 자신도 몰랐던 것이라 항변한다. 가사 알았다 하더라도 이 사건 10번 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 이미 이 사건 은행근저당권 및 이 사건 6, 9번 근저당권이 설정되어 있었고 위 근저당권들의 채권최고액 합산액만도 이 사건 부동산의 시가를 상회하였을 뿐 아니라, 이 사건 부동산에 관한 경매절차는 이 사건 6번 근저당권자의 신청에 따라 이루어진 것이어서 이 사건 10번 근저당권설정등기가 경료되지 않았더라도 이 사건 부동산은 경매에 의해 매각되어 원고가 소유권을 취득하지 못하게 되었을 것이므로 피고2 중개업자인 박OO의 중개행위에 잘못이 있었더라도 그의 잘못과 원고 이OO의 손해와는 상당인과관계가 없다고 항변한다.

Ⅳ. 법원의 판단

타인의 이름을 사용하여 계약을 체결한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정해야 할 것이지만 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다. 그러므로 이 사건 부동산을 원고 이OO의 아들인 이XX의 이름으로 계약하였다 하더라도 위 이XX는 매매과정은 물론이고 대금지급과정에 대하여도 전혀 관여한 바 없는 점 등을 살펴 종합하면 이 사건의 매매계약의 당사자는 이XX가 아닌 이OO라고 보는 것이 타당하다.(즉 계약서상 매수인란에 아들의 이름 이XX로 기재하였더라도 아버지 이OO를 계약당사자로 보는 것이 타당하므로 청구적격이 없다고 주장하는 피고2 박OO의 주장은 이유 없다.)

또한 부동산중개업자는 민법 제681조에 의하여 선량한 주의 관리자로서 의뢰받은 중개업무를 처리할 의무가 있을 뿐 아니라 [공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률]에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개관련 업무를 수행하여야 할 의무를 부담하고 있고, 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 성실, 정확하게 설명하고, 토지대장, 등기부등본 등 설명의 근거를 제시하여야 하며 중개업자는 중개행위를 함에 있어서 그의 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 끼친 때에는 그 손해를 배상해야 한다.

따라서 피고2 박OO의 배상책임은 중도금 지급 시 확인하지 아니하여 발생한 중도금 지급분 이라 할 수 있으며 이 사건의 피해가 새로이 경료된 10번 근저당권의 실행에 의한 것이 아니고 당초 확인․설명한 6번 근저당권자의 신청에 따라 이루어진 것이라 할지라도 시가를 상회하는 채권최고액이 설정되어있기에 경매로 진행 시 불측불의 손해를 입을 수 있었으므로 피고2 박OO가 주장하는 직접적인 손해를 입힌 근저당권에 대한 확인․설명을 다했으므로 손해를 배상할 책임이 없다고 주장하는데 대하여 이는 선량한 관리자의 주의의무를 다했다고 볼 수 없다.

손해배상의 범위

앞서 본 전제사실에 따르면, 피고2. 박OO는 중도금 지급 시 다시 한번 공부를 살피고 제반상황을 성실하게 확인․설명하여야 하나 그렇지 않아 중도금 지급분 195,000,000원의 손해를 입힌 사실이 인정되므로 이를 손해액으로 봐야 하고 다만 원고 이OO 스스로도 자신의 손해를 방지할 주의의무를 다 하지 않았으므로 그 손해 배상액을 60%로 제한한다. 따라서 피고2. 박OO는 원고 이OO에게 78,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

Ⅴ. 판결의 의미

이번 사건은 지난 1, 2월호에서 다루어 보았던 사건(매도인의 진정한 권리(소유)여부에 대한 공인중개사의 선관주의의무를 강력하게 적용)과는 비슷하면서도 사뭇 다른 점이 있습니다.

선관주의의무를 강조한 것은 비슷하나 이번 사건에 대한 법원의 입장은 공부의 확인은 거래가 완료되기 전 금전이 오갈 때는 반드시 재차 확인해야 함을 강조하고 있습니다.

또한 법원의 입장은 부동산중개의 전문 직업인인 공인중개사가 근저당에 대해 확인․설명할 시 만일의 사고, 즉 경매 등의 실행 시 손해를 볼 수 있다고 판단된다면 단순히 확인․설명만을 할 것이 아니고 손해액을 추산해본다던지 나아가 경매가 실행되면 손해를 입을 수 있음을 거래당사자에게 충분한 설명을 해야 한다는 입장을 취하고 있습니다.

사실 이 사건의 공인중개사인 피고2. 박OO은 계약 시 모든 사항을 확인, 설명하고 그 내용을 정확하게 기재 하였지만 중도금 지급 시 등기부등본을 재차 확인하지 않아 이 상황에까지 이르게 되어 억울한 부분도 있을 것입니다. 그렇지만 중도금 지급 시 등기부등본의 열람만 했었더라도 이러한 현실은 없었을 텐데 참 아쉽기만 합니다.

회원 여러분 아무리 강조해도 지나치지 않는 것이 중개대상물에 대한 정확한 확인, 설명입니다. 실무에서의 경험으로 비추어 중도금 지급 시 등기부등본의 열람을 굳이 하지 않은 경우도 더러 있을 것 입니다. 하지만 추후 있을 위험에 대비하기 위해서라도 반드시 공부의 확인을 게을리 하지 말아야 할 것입니다.

* 본 사례는 한국공인중개사협회 공제사업부에 접수되어 처리되는 사건을 편집한 것으로 전혀 과장되거나 포장된 내용이 없음을 알려드립니다.(한국부동산뉴스-2009년 4월호 기사)