임동진 칼럼, 중개사고사례-부동산 교환계약 쌍방의 계약이행능력 판단

부동산 교환계약에 있어 상대방의 계약 이행능력에 대한 정확한 판단이 필요

교환계약은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약을 말합니다. 당사자 한쪽이 목적물과 함께 금전을 지급할 것을 약정한 때에는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준용하며, 기타에 관해서도 일종의 유상쌍무계약으로 일반적 매매에 관한 규정이 준용됩니다. 부동산 교환계약에 있어 중개업자로서의 의무는 계약 전반에 걸쳐 중개대상물에 대한 확인ㆍ설명은 물론 교환계약을 체결함에 있어 쌍방 당사자의 의무이행능력까지도 살펴보아야 합니다.

[해당 판례]

서울북부지방법원 2008가합 12XX 손해배상(기)

서울고등법원 2009나 169XX 손해배상(기)

대법원 2009다 976XX 손해배상(기)

* 피고들의 항소, 상고 모두 기각, 원심확정

Ⅰ. 당사자 관계

원고 김OO(이하‘원고’라고 한다.)은 이 사건 교환계약 쌍방의 당사자 중 토지 및 지상건물의 소유주이자 이 사건 교환계약으로 인해 피해를 본 피해자이며, 피고 1 이OO(이하‘피고 1’이라고 한다.)은 계약당사자 중 다른 한명으로 교환물건인 상가점포의 소유주이자 원고를 기망하여 원고 소유의 부동산을 편취한 자이며, 피고 2. 정OO(이하‘피고 2’라고 한다.)과 피고 3 박OO(이하‘피고 3’이라고 한다.)은 각자 원고와 피고 1의 중개업자 및 중개보조원으로서 이 교환계약의 체결을 중개함은 물론 원고의 대리인 자격으로 계약에 참여하였다.

Ⅱ. 사실관계

교환계약 당사자이자 이 사건의 피해자인 원고는 경기도 포천시 영중면 소재의 토지 및 지상건물(이하‘이 사건 가든’이라고 한다.)을 매도하기 위해 원고의 아들인 소외 이XX를 통해 피고 2가 중개업자, 피고 3이 중개보조원으로 근무하는(피고 2와 3은 동업관계이며, 중개보조원 피고 3이 자본금을 투자한 실제 운영자) KI부동산중개사무소에 이 사건 가든의 매도를 중개의뢰하였으며, 피고 2, 3의 교환계약 권유에 따라 타 물건과의 교환도 가능함을 승낙하였다.

한편, 교환계약의 당사자로서 이 사건의 원고를 기망하여 원고 소유의 부동산을 편취한 피고 1은 이 사건관련 물건인 인천시 남구 주안동 소재 상가점포(이하‘이 시건 상가점포’라고 한다.)를 비롯한 총 8개의 상가점포를 2004년 8월 4일경 소외 유XX과 함께 소외 김XX으로부터 매매대금 2,252,000,000원에 매수하기로 계약하였는데, 잔금 지급기일인 2004년 9월 17일경까지 위 매매대금 중 잔금 279,000,000원을 지급하지 못한 상태였다.

원고는 중개업자인 피고 2와 피고 3의 제안에 의해 2004년 10월 20일경 피고 1과 사이에 피고 1이 매수한 이 사건 상가점포와 원고의 이 사건 가든을 상호 교환하기로 하고, 위 상가점포와 가든의 교환에 따른 시가차액을 40,000,000원으로 정산하여 2004년 11월 10일 피고 1이 원고에게 위 금원을 지급하면서 상호 소유권이전등기를 마쳐주고, 위 가든 및 상가점포에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무는 각자 인수하기로 하는 내용의 교환계약(이하‘이 사건 교환계약’이라고 한다.)을 체결하였다.그러나 피고 1은 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 상가에 대한 잔금을 지급하지 못하고 있어서 교환계약을 체결하더라도 원고에게 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없는 상태였고, 결국 2004년 11월 10일까지 이 사건 교환계약에 따른 시가차액 40,000,000원을 원고에게 지급하지 못하였다. 이에 원고는 피고 2와 피고 3을 통해 이 사건 상가점포 소유자인 피고 1에게 위 시가차액의 지급과 소유권이전등기를 위한 서류의 제출을 최고하였고, 중개업자인 피고 2와 피고 3은 급한대로 먼저 피고 1로부터 받은 돈으로 2004년 11월 22일에 2,5001,000원, 2004년 12월 9일에 5,000,000원 등 합계 7,500,000원을 원고의 아들 이XX의 계좌로 송금하였다.(피고 2와 피고 3은 피고 1이OO로부터 사례비조로 10,000,000원을 받음) 그 후 원고는 2005년 2월 2일 피고 1과 사이에 2005년 2년 28일까지 이 사건 가든 및 이 사건 상가에 관하여 상호 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하여 위와 같은 내용의 인증서를 작성하였고(위 인증서를 작성할 당시 피고 2 정OO도 원고의 대리인으로 참석) 피고 2, 피고 3은 원고에게 위 약정에 따른 소유권이전등기절차의 이행에 필요한 서류를 제공하면 이를 보관하고 있다가 2005년 2월 28일까지 이 사건 상가 및 이 사건 가든에 관하여 상호 소유권이전등기를 마쳐주겠다고 하면서 이 사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 요구하였다.

이에 원고는 2005년 2월 4일 피고 3으로부터 이 사건 교환계약에 따른 나머지 시가차액 중 17,500,000원을 송금 받은 후, 이 사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 원고의 인감도장, 인감증명서, 등기권리증 등을 피고 정미선, 박정숙에게 교부하였다.

그러나 피고 1은 이 사건 상가점포에 대한 매매잔금 미지급으로 해약을 통보(앞서 살펴본 이 교환계약의 물건으로 피고 1이 잔금을 미지급한 상가점포)받은 상태에서 원고로부터 받은 위 서류들을 이용하여 2005년 3월 18일 이 사건 가든에 관하여 소외 김AA 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나, 원고에게는 이 사건 상가점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못하였다. 그 후 피고 1은 2005년 4월 6일 원고에게 2005년 5월 30일까지 이 사건 상가점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하되, 위 기한까지 이행하지 못하면 손해금으로 200,000,000원을 지급하기로 약정하였으나, 위 약정기한까지 원고에게 위 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못함은 물론 손해금 200,000,000원 역시 지급하지 못하였다.(이 사건의 교환계약 쌍방 중 한명인 피고 1은 다른 계약상대방인 원고를 기망하여 이 사건 가든을 편취하였다는 범죄사실로 징역 1년의 형을 선고받았다.)

Ⅱ. 쟁점사항

원고의 주장

원고는 이 사건 가든의 매도의뢰 시 중개업자인 피고 2로부터 다른 부동산과의 교환의사가 없느냐는 물음에 적당한 물건끼리의 상호교환은 인정하겠다는 취지의 답변을 하였으며, 이에 중개업자인 피고 2, 3은 원고를 대리하여 피고 1 소유의 이 사건 상가점포와의 교환계약을 체결하기에 이르렀고 당시 계약서는 피고 1이 직접 작성하였다고 주장하는 한편 피고 2, 3은 교환계약의 당사자이자 계약서를 직접 작성한 피고 1에게 일천만원을 받은 사실을 숨기고 있다가 원고가 계약이행을 독촉하자 그제서야 일천만원 중 일부인 7,500,000원을 지급하였다고 주장한다.

이후 거듭된 독촉에도 불구하고 피고 1이 계약내용을 이행하지 아니하여 해지를 요구한 것이며, 이에 피고들의 설득과 이행확인서 등 서면으로 약속을 하겠다는 피고 1의 요구에 중개업자인 피고 2, 3의 책임하에 소유권이전등기를 마쳐주겠다는 각서를 받고 이 사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관시키기에 이르렀으며, 급기야 피고들이 약속한 날짜까지 이행하지 않아 원고는 각서내용대로 계약을 무효로 하자면서 원고의 이전등기서류를 전부 반환하여 달라고 요구하였으나, 중개업자인 피고 2, 3은 “이 사건 상가점포에 조금 문제가 있으니 한달만 더 시간을 달라”고 요구하여 이를 믿고 기다렸던 것이고 그러함에도 불구하고 원고의 서류를 이용하여 마음대로 2005년 3월 10일 원고 소유의 이 사건 가든을 소외인에게 가등기를 한 다음 다시 소외 김AA에게 소유권이전등기를 한 것이라고 주장한다. 이에 원고는 피고들에게 항의함은 물론 소유권이전등기를 위해 보관시키기고 있던 원고의 서류를 반환하여 달라고 요구하였으나, 중개업자인 피고 2, 3의 현금 보상금액 2억원을 책임지고 배상해줄 수 있도록 하겠다는 말을 믿고 기다렸으나 쌍방 교환계약의 당사자인 피고 1은 어떠한 의무이행도 하지 않고 있어 그로 인한 약 2억원 상당의 손해를 입게 되었다고 주장한다.

중개업자인 피고 2와 3의 주장

중개업자인 피고 2. 정OO과 피고 3. 박OO은 이 사건 교환계약에 있어 피고 1. 이OO의 기망행위에 가담을 한 적이 없으며, 오히려 교환계약에서 최상의 조건을 취할 수 있도록 원고에 대해 최선을 다하였으며, 계약체결 당시에도 원고의 대리인으로 차질 없이 계약에 임하였다고 항변함은 물론 교환계약 쌍방 당사자중 피고 1이 계약 이행능력이 있는지 없는지에 대한 여부는 중개업자로서는 서면만으로 알 수 없는 것 아니냐고 항변한다.

Ⅲ. 법원의 판단

이 사건 교환계약을 중개한 중개업자인 피고 2 정OO과 피고 3 박OO은 공인중개사로서 선량한 관리자의 주의의무를 다해야 한다.(1심 법원 재판부의 판결시 단호한 전제조건)

이 사건의 교환계약은 단순 매도의뢰를 하였던 원고에게 피고들이 먼저 교환계약을 제안하여 성사되었으며, 이 사건 교환계약에 따른 시가차액을 피고 2와 3이 책임지고 피고 1 이OO을 대신하여 원고에게 지급하기로 하였으며, 교환계약에 따른 시가차액의 지급과정, 원고와 피고 1 사이의 인증서 작성 당시 피고 2가 원고의 대리인으로 관여한 점, 피고 2, 3이 원고에게 이 사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 보관하게 된 경위 등을 종합하면 중개업자인 피고 2와 3은 이 사건 교환계약에 있어 공인중개사로서 뿐 아니라 원고의 대리인자격으로 이 교환계약의 이행과정에도 관여하게 되었다고 할 수 있다. 또한 피고 2와 3은 이 사건 교환계약의 이행과 관련하여 이 사건 가든과 상가점포의 소유권이전등기절차를 동시에 이행하기로 한 사정을 잘 알고 있었을 것이라고 판단한다.

그렇다면 이 사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공받았으면 피고 1로부터 이 사건 상가점포의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공받거나 원고에게 피고 1의 소유권이전등기의무 이행을 확보할 수 있는 조치를 취하여 교환계약에 따른 소유권이전등기절차가 동시에 이행될 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 않은 채 피고 1에게 이사건 가든의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하여 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐지도록 함으로써, 원고로 하여금 이 사건 상가점포에 관한 소유권 등을 취득하지 못한채 이 사건 가든의 소유권을 상실하게 하는 손해를 입게 하였다고 판단한다.(원고는 교환계약의 당사자인 피고 1과 중개업자인 피고 2, 3이 공모하여 이 사건을 진행했다고 주장하였으나, 재판부에서 피고 2, 3에 대해 증거불충분으로 기각함.)

Ⅳ. 실무상 주의할 점

회원 여러분께서 필자보다 더 잘 아실겁니다. 교환계약은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호 이전할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약을 말합니다. 당사자 한쪽이 목적물과 함께 금전을 지급할 것을 약정한 때에는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준용하며, 기타에 관해서도 일종의 유상쌍무계약으로 일반적으로 매매에 관한 규정이 준용됩니다.

그렇다면 부동산 교환계약에서 중개업자의 의무는 어디까지 일까요? 이번 사건에서 알 수 있듯 중개업자로서의 의무는 계약 전반에 걸쳐 중개대상물에 대한 확인ㆍ설명은 물론 교환계약의 쌍방 당사자의 의무이행능력까지도 살펴보아야 한다는 취지로 판시하고 있습니다.

이 사건을 돌아와 보면 교환계약의 목적물인 상가점포에 대한 교환계약 당사자의 소유여부가 완전한지 이전등기를 위한 서류를 제대로 갖추었는지 꼼꼼하게 살펴보지 않았으며 중개업자로서 뿐 아니라 거래당사자 일방의 대리인 자격을 갖춘만큼 당사자를 위해 철저한 확인을 하여야 할 의무를 게을리 하였다는 이유로 중개업자인 피고들에게 원고를 기망해 금전의 이익을 편취한 교환계약 당사자와 비슷한 판결인 손해금 200,000,000원 중 180,000,000원의 연대 배상판결이 내려진 것입니다.

회원여러분 작금의 부동산 중개업계의 공황상태에 날로 늘어가고 있는 것은 법원의 과다한 손해배상밖에 없습니다. 물론 대다수의 우리 회원님들은 전문직업인으로서의 품위와 업계 수호를 위해 무던한 노력을 경주하고 계시리라 믿어 의심치 않습니다. 더워지는 요즘 건강 유의하십시오.

* 본 사례는 한국공인중개사협회 공제사업부에 접수되어 처리되는 사건을 편집한 것으로

전혀 과장되거나 포장된 내용이 없음을 알려 드립니다. (한국부동산뉴스-2010년 6월호 기사)