임동진 칼럼, 중개사고사례-보존등기 경료후 등기내용과 계약내용의 확인 필

중개대상물 확인ㆍ설명서에는 '실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리에 관한 사항'과 ‘대상물건의 상태에 관한 자료요구사항’및 그에 대한 기재사항을 작성하도록 요구하고 있는 만큼 임대차 계약 체결 시 물건에 대한 미 공시 내역 내지는 임대인이 고지한 내용이 불확정하거나 확인이 필요하다고 생각할 때에는 지체 없이 확인 작업에 착수해야함은 물론 소유권보존등기 경료 후 등기내용과 계약내용의 확인은 필수입니다.

[해당 판례]

서울중앙지방법원 2005가합 74XXX 손해배상(기)

서울중앙지방법원 2008나 112XXX 손해배상(기)

[해당 법조문]

구 부동산중개업법 제17조[중개대상물의 확인ㆍ설명] 및 제19조

[손해배상책임]

Ⅰ. 당사자 및 사실 관계

원고 김OO 외 2인(이하‘원고들’이라고 한다.)은 이 사건 임대차목적물인 오피스텔의(이하‘오피스텔’이라고 한다.) 임차인이자 서울시 관악구 봉천동 소재 YL공인중개사사무소를 운영하는 중개업자 피고 2. 김OO(이하‘피고 2’라고 한다.)의 중개과실로 인해 손해를 입은 피해당사자들이며, 피고 송OO(이하‘피고’라고 한다.)은 이 사건의 임대인이다.

원고들은 각자 2003년 8월과 9월 사이에 피고 2의 중개로 서울시 관악구 봉천동 소재 피고 소유의 OOO오피스텔에 대하여 임대차 계약을 체결하였으며, 원고들 중 김OO은 동년 8월 19일 제6층 8호를 임차하면서 임대차보증금 60,000,000원, 월차임을 100,000원으로, 임차기간을 2003년 8월 29일부터 2005년 8월 28일까지로 약정하였고, 임대인인 피고에게 계약당일 계약금으로 200만원, 입주일인 동년 8월 29일 잔금 58,000,000원을 지급하여 위 보증금을 모두 지급한 후, 동년 11월 8일 이 사건 오피스텔 제708호로 주민등록 전입신고를 하고 확정일자를 부여받았다.

원고들 중 배OO은 같은 해 8월 21일 제6층 9호를 임차하면서 임대차보증금 55,000,000원에 월차임을 150,000원으로 임차기간을 동년 8월 28일부터 동년 8월 27일까지로 약정하였고, 임대인 피고에게 계약 당일 계약금으로 2,000,000원을 지급하였고, 동년 8월 28일에 잔금 53,000,000원을 지급하여 위 보증금을 모두 지급한 후, 동년 9월 1일 이 사건 임차목적물인 오피스텔 제709호로 주민등록 전입신고를 하고 확정일자를 부여받았다.

한편 장OO는 2003년 9월 29일 이 사건 임차목적물인 오피스텔 제5층 7호를 임차하면서 임대차보증금 45,000,000원에 월차임을 250,000원, 임차기간을 2003년 10월 3일부터 2004년 10월 2일까지로 약정하였고, 피고인 임대인에게 위 보증금을 모두 지급한 후, 2003년 10월 4일 이 사건 오피스텔 제607호로 주민등록 전입신고를 하고 확정일자를 부여받았다.

한편, 서울중앙지방법원은 2005년 11월 9일 원고들 중 김OO이가 임차한 이 사건 오피스텔 제608호에 관하여 근저당권자인 수산업협동조합(이하‘수협’이라고 한다.)의 신청에 따라 임의경매개시결정을 하였고, 그 후 위 제608호에 관하여 부동산임의경매절차가 진행되어 그 배당기일인 2008년 1월 15일에 원고 김OO은 배당을 받지 못했으며, 위 근저당권자인 수협의 또다른 부동산임의경매 신청사건으로 원고들 중 장OO는 659,517을 배당받았다. 또한 피고 임대인 송OO은 원고들 중 배OO이 임차한 이 사건 오피스텔 제609호를 소외 송XX에게 2004년 3월 10일자 매도하였고, 소외 송XX은 2004년 3월 11일 위 제609호에 관하여 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치고 임차인 배OO에게 명도를 받았다. 결국 배OO은 보증금 전액 상당의 손해를 입게 되었다.

Ⅱ. 쟁점사항

원고들의 주장

원고들은 임대인인 피고 송OO과 임대차계약을 체결할 당시, 공인중개사인 피고 2 김OO으로서는 원고들에게 이 사건 오피스텔의 각 해당 호수의 권리관계 내지 거래이용제한사항 등을 확인, 이를 설명하여 중개대상물확인ㆍ설명서를 작성하고 교부해야 하며, 임대인이 자료를 제공하지 아니하면 임대인에게 자료요구를 하였어야 함에도 불구하고 이 사건 오피스텔의 사용승인이 나지 않은 사실을 고지하지 않았고, 피고가 수협에 이 사건 오피스텔에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 한 사실을 알지 못하여 이를 위 원고들에게 고지하지 못했으며, 토지에 설정된 근저당권이 있기는 하나 곧 말소될 것처럼 임대차계약서에 기재하고 위 원고들 중 김OO 및 배OO에게는 중개대상물확인ㆍ설명서를 교부하지 않고, 원고 장OO에게는 중개대상물에 대한 자료요청 없이 만연히 ‘임대인 미제공, 임차인과 현장작성’이라고 기재된 중개대상물확인ㆍ설명서를 교부한 과실 및 이 사건 각 임대차계약 체결 이후에는, 이 사건 오피스텔에 대한 건축물대장과 등기부등본이 작성되지 않은 상태에서 임대차계약을 중개하였으면, 건물의 보존등기가 경료되었는지를 확인하여 중개내용과 등기내용이 일치하는지 여부를 원고들에게 고지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히 한 과실로 위 원고들에게 임차보증금 상당액을 돌려받지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 구 부동산중개업법 제19조에 따라 위 원고들이 입은 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 주장한다.

피고 2. 중개업자 김OO의 주장

중개업자인 피고 2. 김OO은 이 사건 임대차 목적물인 오피스텔의 경우 소유권보존등기가 나오기 전에 체결된 계약으로서 임대인인 피고가 고지한 내용을 그대로 계약서상에 기록을 한 것이며, 더 나아가 계약당시에는 건물등기부등본이 존재하지 않아서 토지등기부등본으로 확인ㆍ설명의 의무를 이행하였으며, 임대인 및 임차인과 동행하여 오피스텔의 실제 호수를 방문, 현관에 붙어있는 호수를 정확하게 기재하였으므로 중개업자로서의 의무는 다했다고 항변한다.

Ⅲ. 법원의 판단

1심법원의 판단

중개업자인 피고 2가 위 임대차계약을 중개한 2003년 8월 내지 9월경에는 이 사건 오피스텔의 각 호실에 관한 건물등기부등본이 존재하지 않고 그 대지에 관한 토지등기부등본만이 있었는데, 그 대지에 채권최고액 845,000,000원인 수협 명의의 근저당권이 설정되어 있었던 점, 위 피고 2.가 원고들에게 이 사건 오피스텔에 관한 소유권보존등기가 아직 경료되지 않은 사실을 고지하였고, 위 원고들도 이러한 사정을 알고 있었던 점, 위 원고들이 각 임차한 목적물에 관한 근저당권, 가압류 등은 피고 2. 김OO이 각 중개행위를 한 이후에 경료된 점 등을 종합하면, 피고 2. 김OO은 위 원고들의 각 임대차계약을 중개함에 있어 중개대상물에 관한 기본적인 현황 확인을 하고, 당시 권리관계에 관한 사항, 거래이용제한에 관한 사항을 임대차계약서에 기재한 이상 부동산중개업자로서의 확인ㆍ설명의무를 이행하였다고 봄이 상당하다. 또한 이 사건 오피스텔의 사용승인이 나지 않은 점, 임대인인 피고가 이 사건 오피스텔을 수협에게 추가 근저당권을 설정하여 주기로 한 점 등은 중개업자인 피고 2. 김OO이 각 임대차계약 체결을 중개할 당시의 이 사건 오피스텔에 관한 권리관계 내지 거래이용제한사항이라거나 중개업자가 임대인에게 확인하여 임차인들에게 고지하여야 할 의무가 있는 사항이라고 볼 수 없다. 또한 이 사건 임차목적물인 오피스텔을 중개함에 있어 임차목적물에 관한 건축물대장이나 건물등기부등본 등이 존재하지 않은 상태에서 임대인인 피고와 임차인인 위 원고들과의 합의에 따라 각 임대차계약서의 목적물의 표시를 그 현관문 호실번호에 따라 기재하고 그 호실 번호에다 위치 층수까지 아울러 기재한 점, 그 이후 임대차계약서의 목적물 표시와 건물등기부등본의 목적물 표시가 다르게 된 것은 임대차계약 체결이 완료된 이후 임대인인 피고가 보존등기를 경료하면서 당초 임대차계약 당시에는 100단위를 5로 특정하여 기재하였던 지상4층에 대하여 100단위가 4로 보존등기를 마치면서 지상 4층 이상의 호실부터 그 불일치가 발생한 것인 점에 비추어 보면 중개업자인 피고 2의 과실이 있다고 볼 수 없다고 판시하였다.

2심법원의 판단

원고들이 임대인인 피고와 임대차계약을 체결할 당시, 부동산 중개업자인 피고 2로서는 위 원고들에게 이 사건 오피스텔의 각 해당 호수의 권리관계 내지 거래이용제한사항 등에 대해 임대인에게 자료요청을 하여 중개대상물확인ㆍ설명서를 작성ㆍ교부하여야 하며, 임대인이 자료를 제공하지 않으면 임대인에게 자료요구를 하였어야 함에도 불구하고 그러한 사항을 이행하지 않았으며, 토지에 설정된 근저당권이 있기는 하나 곧 말소될 것처럼 임대차계약서에 기재하고, 이 사건 오피스텔에 대한 건축물대장과 등기부등본이 작성되지 않은 상태에서 임대차계약을 중개하였으면, 건물의 보존등기가 경료되었는지를 확인하여 중개내용과 등기내용이 일치하는지 여부를 원고들에게 고지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히 한 과실로 위 원고들로 하여금 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 취득하지 못하게 함으로써 위 원고들이 임차보증금 상당액을 돌려받지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 피고 2. 김OO은 구 부동산중개업법 제19조에 따라 위 원고들이 입은 손해를 배상해야 할 의무가 있다고 판시하였다.

Ⅳ. 실무상 주의할 점

신축된 건물의 경우 보존등기가 나오기 전 거래가 이루어지는 경우를 많이 볼 수 있습니다. 이번 사건의 경우는 크게 두 가지 중요점이 있는데요, 첫 째는 임대인의 고지내용에 의심이 가거나 정확치 않은 경우 그러한 점을 분명히 해 두어야한다는 점과 계약체결 후 소유권보존등기가 경료되었을 경우 등기내용과 계약내용을 확인하여야 한다는 점입니다.

이 사건의 임대차계약을 중개한 중개업자로서는 소유권보존등기가 경료되지 아니한 점과 그러한 이유로 토지등기부등본에 대한 설명만을 한 점, 근저당권이 설정되어 있었던 점 등을 확인ㆍ설명한 것으로 인정되어 1심 재판부에서는 중개업자의 의무이행을 인정해주어 배상책임을 묻지 않았지만, 항소심 재판부에서는 계약체결 후 중개업자의 의무를 분명히 판시 했다는 점에서 그 중요성을 찾을 수 있습니다.

즉 항소심 재판부에서는 이 사건 오피스텔이 사용승인이 나지 않은 상황에서 임대차계약이 이루어졌기 때문에 각 호수의 권리관계 내지는 이용제한 사항 등을 임대인에게 자료를 요청하고 임대인이 자료를 제공하지 않을 경우 그러한 사실 및 권리관계 등에 대한 진위여부를 정확히 파악하여 이를 확인ㆍ설명서 등에 기재하고 설명할 의무가 있으며, 임대차계약 체결 후에는 보존등기가 경료 되었는지를 확인하여 중개내용과 등기내용이 일치하는지 여부를 파악, 임차인인 원고들에게 고지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히 한 과실이 있다고 적시하고 있습니다.

사실 필자는 이렇게 생각합니다. 중개업자인 우리 회원들에 대한 너무 많은 의무조항들이 업계를 더욱 옥죄고 있다는 생각을 떨칠 수 없습니다. 어쩌면 이러한 권리보다 많은 의무들로 인해 사고가 더욱 빈번히 발생할 수밖에 없지 않는가 하는 생각이 들 정도입니다. 법원에서 뚜렷한 법률적 잣대를 들이대기보다는 전문직업인의 선관주의의무를, 전문직업인으로서 인정을 해주어야 할 부분에 있어서는 업자로 폄하하는 그런 이중적 모습을 쉽게 찾아볼 수 있습니다.

우리 스스로의 자구노력도 중요하지만 정책적으로, 제도적으로 터닝포인트를 만들어주어 중개업계를 정화하는데 정부당국의 지원도 필요하다는 생각을 해 봅니다.

회원님들 변덕스러운 날씨에 감기조심하시고 두루 평온하시길 기원합니다.

* 본 사례는 한국공인중개사협회 공제사업부에 접수되어 처리되는 사건을 편집한 것으로 전혀 과장되거나 포장된 내용이 없음을 알려 드립니다. (한국부동산뉴스-2010년 4-5월 합본호 기사)